对外直接投资 | 李晓玲：中非投资争端的国际投资仲裁解决

李晓玲

中国社会科学院大学法学院教授，研究方向为国际经济法。

随着中国“走出去”战略和中非共建“一带一路”倡议的推进，中国对非洲投资快速增长。但政权更迭、战争暴乱、外汇限制、法律政策不利变动等政治性风险，常使赴非洲的投资者蒙受损失。法律工具有着去政治化优势，可对保护我国在非洲的海外投资发挥重要作用。本文结合中非投资保护条约和国际投资仲裁实践，探讨完善我国利用国际投资仲裁机制解决中非投资争端的制度保障。

一

中国投资者在非洲投资争端的仲裁解决机制

当我国投资者因政治性风险，特别是东道国政府的某些作为或不作为而遭受损失时，基于投资保护条约的外国投资者与东道国政府间的仲裁机制是一项重要救济途径。基于1965年《关于解决国家与其他国家国民之间投资争端公约》（以下简称《华盛顿公约》）设立的国际投资争端解决中心（ICSID）是主要的仲裁或调解机构。2010年以来，中资企业因非洲战争内乱、政权更迭、法律政策变动等遭受严重损失的情形屡有发生，但直到2018年方有第一起针对非洲国家的投资仲裁案，即中山富诚诉尼日利亚案。2021年北京爱德威通亮技术有限公司诉加纳案是第二起对非洲国家提起的投资仲裁案。该两案既证明国际投资仲裁机制具有东道国当地法院救济无法比拟的中立性，可补充国际商事仲裁机制，成为保护我国投资者在非投资利益的有效法律工具，同时也暴露了我国投资者利用该机制的多重法律障碍。

（图源：White & Case LLP）

二

国际投资仲裁解决中非投资争端的法律障碍

1

中非已生效BIT或FTA覆盖率低

中国自1989年与加纳签署第一个BIT以来，截至2022年12月31日，已与34个非洲国家签署了BIT，其中12个尚未生效。与非洲国家签署的含有投资章节的FTA仅有中国与毛里求斯FTA。根据《2021年度中国对外直接投资统计公报》统计，2021年我国在52个非洲国家（地区）设立了企业，占全部60个非洲国家（地区）的86.7%。中非商签的已生效BIT或FTA覆盖率远低于中国在非洲投资国家（地区）的覆盖率。从我国对非直接投资存量来看，主要投资目的地集中在安哥拉、尼日尔、肯尼亚等国家，这些国家或者尚未与我国签署BIT，或者BIT签署后长期未生效。假若投资东道国与我国不存在生效的BIT或含有投资章节的FTA，一旦发生争端，我国投资者可能缺乏对东道国政府提起投资仲裁的依据。

2

多个中非BIT限制仲裁范围

中国与多个非洲国家签署的BIT一般仅同意将征收补偿款额争议提交仲裁，这导致我国投资者很可能无法在国际投资仲裁中主张东道国政府承诺的其他投资保护义务，如征收的认定与合法性、公平与公正待遇、完全保护与安全等。在过往实践中，我国投资者曾寻求扩大解释“涉及征收补偿款额的争议”和援引最惠国待遇条款，以扩大仲裁的范围。值得关注的是，2023年1月爱德威诉加纳案的管辖权裁定同时否定了上述两条路径。2023年2月新加坡亚化集团诉中国案，仲裁庭作出了相同裁决。我国投资者通过主张扩大解释“涉及征收补偿款额的争议”或援引最惠国待遇条款，克服BIT中的仲裁范围限制，将非常艰难。

3

存在严格的“岔路口条款”

中国与非洲国家BIT的争端解决条款大多规定了寻求国内司法救济与国际投资仲裁二选一的“岔路口条款”。投资者一选定局，即便从东道国国内法院撤回案件，也不能重新选择国际投资仲裁。假若投资者在争议发生后启动了东道国国内司法程序，可能在不知不觉中丧失了提起国际投资仲裁的权利。中山富诚诉尼日利亚案中，“岔路口条款”是事关仲裁庭管辖权和中山富诚能否顺利索赔的关键。仲裁庭依据“三重同一标准”及“基本依据标准”，裁定中富公司在尼日利亚法院的诉讼程序不能排除仲裁庭对本案的管辖权。本案仲裁庭的解释有利于我国投资者，但需注意该裁决有赖于其具体案情。

4

多数中非BIT实体保护水平较低

多数中非BIT反映的是我国早期对外签署条约的基本特征，投资保护水平较低。譬如，早期签署的BIT虽规定缔约一方采取征收需给予补偿，但大多未要求补偿反映被征收资产的市场价值，或支付按商业利率计算的利息。中山富诚诉尼日利亚案中，仲裁庭在评估补偿时强调了该案非法征收的属性，适用“充分赔偿”标准，赔偿范围包括了预期利润损失和利息。但当东道国试图采取合法征收，与投资者展开补偿谈判时，若BIT对补偿标准和利息缺乏规定，对我国投资者的谈判地位十分不利。

非洲政局动荡，武装冲突或暴乱等是投资非洲的另一主要政治性风险。绝大部分中非BIT的损失赔偿条款仅规定有关武装冲突、暴乱或类似事件造成损失赔偿的非歧视义务，未纳入区分损失原因的“延伸的战争条款”（Extended War Clause），没有规定东道国政府对其军队或当局行为造成的损失予以恢复原状或赔偿的绝对义务，甚至没有规定完全保护与安全条款。这严重滞后于保护我国在非投资安全的现实需求。

5

仲裁裁决存在执行难题

国际仲裁费时耗力，花费巨大，部分投资仲裁裁决的执行还需经历漫长过程。由于被执行方是主权国家，涉及主权豁免，增加了执行难度。如德萨特等诉马达加斯加案，2013年投资者将争议诉诸ICC仲裁，仲裁庭作出有利于投资者的裁决，而后仲裁裁决在法国法院被撤销；投资者又将争议提交ICSID仲裁，投资者依然胜诉，马达加斯加随后启动了ICSID仲裁裁决撤销程序。2022年10月，ICSID作出裁决，驳回撤销申请。至此，争议已持续九年。中山富诚诉尼日利亚案中，尼日利亚先是在仲裁地英国对裁决提出异议，撤回后又以裁决不符合《纽约公约》的“商业性”要求且根据美国《外国主权豁免法》尼日利亚享有主权豁免为由，要求美国哥伦比亚特区地方法院驳回中山富诚的执行申请。2023年1月，美国法院驳回尼日利亚提出的动议。从实践来看，查找尼日利亚在美国拥有的、用于商业活动的可供执行的财产，将是中山富诚申请执行裁决面临的另一项重要挑战。

（图源：Istock Photo）

三

完善我国在非投资者利用国际投资仲裁的保障机制

1

提高中非BIT的保护水平

未来我国需与非洲国家商签新BIT，并更新既有BIT条款，提高BIT国别覆盖率和投资保护水平，特别是完善征收条款，引入完全保护与安全条款和“延伸的战争条款”，扩展可提交国际投资仲裁的争议类型，以及软化处理“岔路口条款 ”，允许投资者依法撤回在东道国法院的起诉后，再行启动国际投资仲裁。

两国政府新签BIT或更新既有BIT耗费时日，而保护中国在非洲的海外投资刻不容缓，我国投资者可尝试通过规划投资路径和选择诉讼策略进行弥补。一是我国投资者可在与东道国政府的投资协议中约定将与投资有关的争议提交投资仲裁，弥补两国间尚无生效BIT或BIT仅同意征收补偿款额争议可提交仲裁的缺陷。二是通过设计投资路径、变更投资者国籍等方式，寻求利用其他国家与非洲国家签署的仲裁范围更广泛的投资保护条约。

2

采取综合性措施敦促东道国政府履行裁决义务

为敦促东道国政府履行裁决义务，除行使外交保护权或提起国际诉讼外，投资母国倾向于采取更现实的其他做法，如取消单边贸易优惠、在世界银行或其他国际组织中作不利于东道国政府的投票，或者官方保险机构拒绝为投资于该国的项目提供保险。考虑到我国与非洲国家之间的良好外交关系，可考虑采取制度性、法律性和商业性等综合性手段促使东道国政府履行裁决义务，譬如为东道国政府不履行仲裁裁决义务风险提供保险服务，将东道国政府执行投资仲裁裁决的记录列入为非洲投资项目提供融资、保险等的考虑因素，既提醒中资企业投资该国的风险，又促使有意愿吸引外资的非洲国家政府履行裁决义务。

鉴于我国适用绝对的主权豁免规则，我国投资者可要求东道国政府在投资合同或仲裁协议中加入明确放弃执行豁免的条款，要求非洲国家政府拨出或专门指定将来可用于执行仲裁裁决的财产，或在适用限制豁免规则的国家追查属于东道国政府的财产。

3

建立具有中非特色的投资争端仲裁与调解机制

欧美国家在非洲有大量投资。由于非洲内乱政变不断、法律政策变动频繁，自20世纪90年代后期以来，每年都有许多非洲国家政府被外国投资者启动国际投资仲裁。频繁被诉引发一些非洲国家对ICSID主导的国际投资仲裁机制的不满。尼日利亚、加纳、卢旺达、毛里求斯等非洲国家开始投资仲裁“非洲化”尝试。为适应非洲国家的政策转向，切实保护我国投资者在非洲的利益，有必要考虑建立契合中非需求、具有中非特色的投资争端仲裁与调解机制，在规则设计上尽量考虑中非双方的社会现实、文化传统和法律制度等，尽量选择来自中非双方的仲裁员，选择在中非国家（地区）进行仲裁，并注重通过调解方式解决投资争端。

李晓玲：《中非投资争端的国际投资仲裁解决研究》，《国际经济合作》2023年第5期，第39—51页。公众号刊载为缩减版，注释从略，如需全文，请前往知网下载。

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责编 | 郭语   裴桂芬

美编 | 李墨涵

审订 | 郭语